【编者按】资深的上海知名律师杨绍刚与北京莫少平律师事务所尚宝军律师均为王扣玛、魏琴“寻衅滋事罪”一案做无罪辩护。律师依法向法庭提出，要求本案的关键证人上海市北站街道派出所所长徐德庆出庭对质，但他不敢。律师质问：“假如王扣玛的祭奠活动是犯罪，当时作为维护社会治安的许多警察在场，在警察眼皮底下目睹犯罪却不予干预，这岂非是一项渎职行为？”
公开杨律师的一审辩护词，请公众判定，也请上一级法院及法律监督机关评判。关注王扣玛、魏琴的冤案。 “努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义” ，习近平总书记的承诺能否兑现？中国的人民群众将拭目以待。
尊敬的审判长、审判员：
上海绍刚律师事务所接受被告人王扣玛家属的委托，并征得王扣玛本人的同意，特指派本律师作为本案被告人王扣玛的辩护人。本辩护人受理本案后，查阅了本案的案卷，会见了被告人王扣玛，听取了被告人王扣玛本人对案件的陈述，辩护人还察看了本案案发现场。参加了庭前会议，观看了有关录像。特别是通过刚才的法庭调查和质证，使本辩护人对本案的全貌有了比较清楚的了解。本着“以事实为依据，以法律为准绳”的法制原则，为了维护我的当事人的合法权益，履行辩护人的职责。现发表辩护意见如下：
一、被告人王扣玛不构成寻衅滋事罪。
公诉人指控被告人王扣玛犯有“寻衅滋事罪”，辩护人对此有不同的看法。根据“两高”最近发布和2013年7月22日施行的《办理寻衅滋事刑事案件的司法解释》（以下简称解释）第一条规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为寻衅滋事”,我国《刑法》第二百九十三条第一款第（四）项规定：在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的构成“寻衅滋事”。这里的关键是“公共场所”以及“社会秩序严重混乱”，两者不可缺一。那么本案是否具备构成寻衅滋事罪的基本要件呢？
辩护人认为，从犯罪构成的要件来看，就公诉人指控被告人王扣玛于2012年1月5日在1022弄堂里举行祭拜其母滕金娣逝世四周年的仪式构成寻衅滋事罪所列举的事实，缺乏构成寻衅滋事罪的主客观要件。例如：
（一）被告人王扣玛没有犯罪的主观故意
被告人王扣玛2012年1月5日主要是为了祭奠母亲逝世四周年。他并没有到政府或者政法机关请愿闹事。没有主观故意寻衅滋事的意图。仅在当日上午为了祭奠母亲逝世四周年，在母亲逝世的旅店门前进行烧锡箔、喊口号、拉横幅、放遗像，仅此行为而已。祭奠仪式近十五分钟左右即结束。并没有向有关部门提出具体的要挟，并没有强横地要求达到某项目的威胁或故意扩大事态的发展。其究竟寻的什么衅，滋的什么事？没有充分证据佐证被告人王扣玛寻衅滋事的主观故意。由于缺乏寻衅滋事罪的主观故意要件。因此，难以构成寻衅滋事罪。
（二）被告人王扣玛并没有侵犯公共社会秩序的客体
“寻衅滋事罪”直接侵犯的客体是公共社会秩序，也就是说在公共场所给公民的人身、人格、造成伤害或公私财产造成损害，严重影响了社会公共秩序。被告人王扣玛的祭奠活动，并不是在马路上，既不是交通要道，也不是在公共场所。而是在一条僻静的弄堂里，离所谓医院和菜场尚有一段距离，辩护人特地去现场查看了被告人王扣玛搞祭奠活动的场所。乃是一条将近5米宽80米长的死弄堂，只能允许行人和自行车通过，在搞祭奠活动时，虽然给行人带来不便，但并没有阻碍行人的通行。
假如将户外都界定为公共场所，这是将公共场所的外延无限扩大，是不足取的。两高的《解释》第五条对“造成公共场所严重混乱”作出了解释，列举了“公共场所为车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或其他公共场所。应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。显然，被告人王扣玛在里弄内的整个祭奠活动并没有给公民的人身、人格或财产造成损害，无论从活动的性质、场所的重要程度、人数、时间、影响的范围和程度均没有造成公共场所秩序的严重混乱的后果。因此被告人王扣玛的行为不具备构成“寻衅滋事”罪的客体要件。
（三）被告人王扣玛的客观行为
被告人王扣玛祭奠活动实施的行为方式是烧锡箔、在地上置放母亲遗像，喊口号、拉横幅，虽然这些行为有些过激，但并没有伤害无辜群众或破坏社会秩序的行径。在现场高呼的口号并没有出格的行为。“还我人权、还我公道、还我母亲”，这几句口号都是无可非议的。“人权、公道”是我国《宪法》赋予公民的合法权益。至于被告人对其母亲之死有不同看法，无论正确与否，并不构成犯罪。
由于公诉人指控被告人王扣玛犯罪内容之一是拉横幅。当然，单纯拉一条横幅并没有问题，关键是横幅的内容有否触犯法律。因此辩护人不得不对横幅的内容作一分析，是否触犯法律，所拉的四条横幅的内容是：
1．“上海访民600余人联名声援王扣玛，强烈要求中央政府、国务院、中纪委、公安部、检察院、最高人民法院对王扣玛母亲腾金娣被关押‘黑监狱’迫害致死彻底调查”。
这条横幅作为公民对政府和司法机关的呼吁和请求，至于其母是否迫害致死，另当别论。在此仅是王扣玛向有关机关提出彻查的请求，并无任何出格之处，无可非议。
2．“公权力作伪证要依法追究，严惩不贷”
这是公民对公权力的正告，假如公权力作伪证是要依法追究法律责任的，这有什么错呢？公民作伪证要追究，公权力作伪证就不要追究吗？
3．尊重人权、保障人权、还我人权。
“人权”是《宪法》赋予公民至高无上的权利，政府要尊重公民的人权，保障公民的人权，是《宪法》对政府部门的要求，是政府工作人员应尽的职责，无可非议。
4．祭，维权人士腾金娣含冤逝世四周年。
这是公民按照民俗的祭奠。腾金娣是否含冤而死，那是另外一个问题。即使腾金弟并非含冤而死，作为儿子的王扣玛错误认识也不构成犯罪。
诚然，辩护人并不赞成王扣玛的祭奠活动在浴室门口，也不赞成拉横幅等过激行为。但我们必须严格区分罪与非罪的界限。
综上四条横幅并无出格支出，即使被告人的行为或认识错误，也不等于犯罪。因此，被告人王扣玛祭奠活动的行为或口号、横幅等不符合“寻衅滋事罪”的客观要件。不构成寻衅滋事罪。
综上所述，辩护人认为，公诉人指控被告人王扣玛构成“寻衅滋事”罪，缺乏其主客观构成要件。
二、被告人王扣玛的祭奠活动并未造成社会秩序严重的混乱
根据我国《刑法》二百九十三条第一款第（四）项指出：“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，”构成“寻衅滋事罪”。那什么是“公共场所秩序严重混乱呢？“两高”对此有专门的司法解释。《解释》第五条指出：“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所所受影响的范围于程度，综合判断是否“造成公公共场所秩序严重混乱。”根据全国人大法工委有关权威人士的解释：“造所秩序严重混乱”是指公共场所的正常秩序受到破坏，引起群众惊慌、逃离等混乱现象。王扣玛的行为显然未造成上述情景的出现。
公诉人认为王扣玛活动地点是《解释》例举的其他公共场所，这是公诉人的任意解释，假如弄堂内也是公共场所，那么除了室内以外，还有哪些是非公共场所呢？辩护人认为“寻衅滋事”罪，诚如《解释》所指出的必须要从行为的时间、地点、人数、所造成的影响来考量。被告人王扣玛其祭奠活动时间并不长，约十五分钟左右。祭奠活动的地点既非政府机关，也非重要公共场所，而是在警察指定的所拉的警戒线范围内进行的，也就是说警戒线内并非公共场所，允许其在警戒线范围内活动；祭奠活动是在警察的监督下进行的，也就是说此举并未触犯法律。派出所所长徐德庆在证词中说，并没有同意被告人的祭奠活动，那么，请问，所拉的警戒线说明什么呢？那岂不是告诉王扣玛，你只能在警戒线内活动，其他外人不得进入警戒线。你只能在警察的监督下进行活动。
假如王扣玛的祭奠活动是犯罪，当时作为维护社会治安的许多警察在场，在警察眼皮底下目睹犯罪却不予干预，这岂非是一项渎职行为？根据派出所所长徐德庆的说法，是为了避免发生进一步冲突，所以没有阻止。警察是国家的强制力执法者，对任何造成社会危害的犯罪活动。将以国家强制力予以制止，怎么能因为怕冲突而不制止犯罪呢？这种说法完全丧失了人民警察的职责，是完全站不住脚的。你能说我看到歹徒持刀行凶杀人，为了避免发生冲突，等杀了人再干预吗？歹徒准备放火，为了避免发生冲突，你能说等歹徒放了火再说吗？当然，杀人放火是紧急危险状态，但其道理是相通的，不管犯罪的后果如何，只要是犯罪，只要是对社会造成危害，哪怕是犯罪的预备，只要是触犯法律的任何行为，任何犯罪阶段，警察都应该勇敢地立即加以制止。作为维护社会秩序的公安人员，人民赋予你的职责是保护人民，防止犯罪。这是《人民警察法》赋予警察的神圣职责；也是法律赋予警察的崇高权力。任何警察都不能回避。作为公安人员不仅在现场没有制止犯罪，相反在祭奠活动后，作为派出所所长徐德庆，还给王扣玛抽支烟。这无疑告诉王扣玛，你今天的活动和我配合得很好，没有超出我约定的范围活动，抽支烟慰劳你。
假如说被告人王扣玛的祭奠活动是犯罪，警察却以警戒线划线为圈，只允许王扣玛在警戒线的范围内活动。你这不是在诱惑被告人王扣玛犯罪吗？
假如说王扣玛的祭奠活动是犯罪，根据公安部127号文件规定，警察应当在王扣玛祭奠活动后，及时地立即传讯犯罪嫌疑人王扣玛，予以询问（讯问），立即立案调查取证，而事实是在八个月二十天后将犯罪嫌疑人王扣吗刑事拘留，这符合公安机关在侦查阶段的迅速及时办案程序吗？公诉人解释是未及时传讯是在反复讨论，如此简单的案件需要讨论八个多月吗？
综上所述，对被告人王扣玛的祭奠活动从时间上来说只有十五分钟左右，时间并不漫长；从地点上来说，既非重要的公共场所，也未造成交通堵塞，同时是在公安机关指定的警戒线范围内活动；从人数来说也是一小部分人参与祭奠，从呼喊的口号和横幅来说，也没有越出法律允许的范围；从社会影响来看，既没有造成人员伤亡，也未造成群众惊慌、逃离等社会秩序严重混乱的场面出现，更没有造成严重的社会后果。根据“两高”的司法解释，被告人王扣玛的祭奠活动既不在公共场所，也没有造成“公共场所秩序严重混乱”的情境，因此被告人王扣玛不构成寻衅滋事罪。
尊敬的审判长、审判员：
被告人王扣玛是一位残疾人，自从2012年9月25日被刑事拘留后，一直因严重高血压病居住在监狱医院，至今将近一年。对这样一位残疾人是否构成“寻衅滋事罪”。辩护人希望合议庭依法慎重考虑。
党的十八大以后，我国正在全面进入新的法治时代。被告人王扣玛是否构成“寻衅滋事罪”是需要我国法律的严正考验和历史的检验。
“尊重公民人权”和“维护社会稳定”是法治时代的重要内容，也是我国法律调整社会关系的主旨，两者不能有所偏颇。社会既需要维护公民的权益，又要维护社会的稳定。“维权”和“维稳”并不矛盾，是相互相承的两翼。只有维护了公民的合法权益，保障了公民的人权，才能有力地维护社会的稳定；同时也只有维护了社会稳定才能切实保障公民的合法权益得以实施。“维权”和“维稳”都必须在我国宪法和法律的轨道上迈进。
恳请合议庭考虑和采纳辩护人的上述辩护意见。宣告被告人王扣玛无罪。谢谢。
辩护人：杨绍刚律师
2013年9月17日
王扣玛的辩护律师——杨绍刚
杨绍刚高级律师是上海绍刚律师事务所主任，原上海市人民政府参事、九三学社中央委员会社会法制委员会委员、上海市人大代表。
电话：021-54247559 E-mail: ysg54247559@163.com
杨绍刚律师的BLOG http://blog.sina.com.cn/ysg54247559
图、关键证人北站派出所所长徐德庆当日在祭奠活动现场
