【编者按】
杨绍刚律师在2001年5月21日的一审庭审辩护中就已经明确指出，依据法律与事实冯正虎是无罪的。而且，作为留日归国的学者，抱着拳拳爱国之心，利用其掌握的高新技术，开发了有利于社会主义经济建设、有利于介绍上海投资环境的电子出版物，在国内外具有一定影响，为上海作了一件好事，理应称赞。
尊敬的审判长、审判员：
上海市九汇律师事务所接受本案被告人冯正虎的委托，特指派本律师作为本案被告人冯正虎的辩护人。本辩护人受理本案后会见了被告人，查阅了本案的案卷，走访了有关单位和有关人员，特别是辩护人听取了刚才的庭审调查，使本辩护人对本案的全貌有了比较清楚的了解。本着“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，履行辩护人的职责，保障被告人的合法权益，特就本案发表如下辩护意见：
（一）被告人冯正虎缺乏构成“非法经营罪”的要件
公诉人在起诉书中指控被告人犯有“非法经营罪”，对此指控，本辩护人持有不同意见。
“非法经营罪”是指违反法律、法规规定，非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。而所谓情节严重的行为，主要是指由于非法经营而引起市场秩序严重混乱，非法经营的违法所得数额较大、社会影响恶劣等情况，只有同时具备上述要件，才能构成“非法经营罪”。
综观本案的事实，本辩护人对本案所指控的事实作一分析：
1、从内容上来看
本案所涉及的电子出版物《上海日资企业要览(2001年版)》内容健康、合法，该出版物详尽地介绍了12898家日本企业在中国的投资情况和1771家日本企事业单位长驻中国各地代表机构，介绍了上海市各区县的投资环境，有益于社会，有益于吸引外资，有益于社会主义经济建设，有益于改革开放的需要，是二十多位教授和大学生，化了半年多的时间，把500万字近5000页A4尺寸的厚书编制在一张光盘上，这张光盘凝聚了知识的结晶，收集了大量资料编纂而成的一本不可多得的光盘，不仅在上海工博会上受到好评，而且记者采访，媒体报道，电视播放，上海市周禹鹏副市长专门托人写信表扬，日本的报纸作了一定篇幅的介绍，在国内外具有广泛的影响。
2、 从出版手续来看
被告人冯正虎有没有违背有关电子出版物的法律、法规呢？公诉人指控被告人冯正虎“同年六月二十日，被告人冯正虎收到同济大学出版社电传给他的上海市新闻出版局‘请撤选’的批复，明知该电子出版物不能出版发行，不但未停止生产，而且继续以寄发‘订阅单’和通过上海外语教育书店、中科图书发行代理有限公司等单位代销的形式公开发行”。
对公诉人的上述指控，本辩护人认为与事实不符，缺乏相应的证据佐证其上述观点。
上海天伦咨询有限公司是经过上海市工商管理局和上海市科学技术委员会批准，并经过上海市新闻出版局备案登记的电子出版物制作单位。其经营范围有“计算机软硬件应用开发专业技术领域的四技服务”，2000年3月22日，被告人所在单位上海天伦咨有限公司与同济大学出版社签订了《电子出版物出版合同》，在合同第五条双方约定：“乙方收到甲方的作品后应根据该产品的情况制定出版计划，在计划安排的时间内审读完。审核合格后，甲方制作样品再交乙方审校，若属重大选题则要报送专门机关审定。通过后尽快进入出版流程，开具制作委托书交厂家生产。如有特殊情况不能按时出版，乙方应及时与甲方协商。”
根据上述合同的约定，审校、报送均属出版社的职责。根据国家新闻出版署1997年10月10日新出图(1997)860号《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》第三条的规定，“各类名录的选题应向新闻出版机关备案”，又根据该办法第五条的规定：“自决定受理备案之日起30日内，对备案申请予以答复或者提出意见，逾期未予答复或者提出意见的，备案即自动生效。”按照同济大学出版社电子部副主任胡兆民在11月13日回答公安机关询问时称“我社今年四月底写报告报市新闻出版局，按照惯例，市局做出答复总在报告上去之后十日之内，因此我认为出版应该没什么大问题，就先给了他出版号。”本辩护人引用上述法规和胡兆民的陈述主要想说明，名录的出版是备案制度，在出版社给了被告人出版书号就说明该出版已经得到许可，可以进入出版流程。在此以前，该电子出版物是否得到出版机构的批准，作为作者的被告人是无法知道的，这些手续是由出版社去办理的。但在取得出版社的出版书号后，作者理所当然地认为已获得出版主管机构的同意，所以，被告人在接到出版书号后立即委托上海铁道大学工程信息化研究所进行光盘复制，签订了委托合同。委托该所办理有关手续和制作事宜。直到6月20日，被告人接到同济大学出版社的传真，方知道上海新闻出版局“请撤选”的意见。请法庭能注意辩护人刚才引用的法规，名录是备案制而不是审批制，既然是备案制，那么“请撤选”，纯粹是属于建议性的意见，出版局并没有“禁止性”的文件，何况这个意见是给出版社的。出版社也并没有正式的书面通知被告人该电子出版物将被禁止出版。正如出版社的副社长王有文在11月13日回答公安机关的询问时所说：“出版号按规定应该在新闻出版局同意出版后才可以给冯正虎，这一方面我们出版社是有责任的。”由此可说明责任不在于被告人冯正虎，而在于同济大学出版社。
根据双方合同约定，“如有特殊情况不能按时出版，乙方应及时与甲方协商”。在11月1日，出版社的领导方和被告人冯正虎一起协商，出版社表示再向出版局请示，据出版社副社长王有文称“我们提出停止进行销售，他也表示同意了”，公诉人指控被告人的出售的266盘光盘是在双方协商之前所销售出去的数字。而销售出去的光盘，其法律责任应该由同济大学出版社承担，而不应该由取得出版书号的被告人冯正虎承担。
3、关于光盘复制的问题
在被告人和同济大学出版社的合同中规定委托压盘的问题由甲乙方共同出面联系，但是在出版社胡兆民给被告人冯正虎出版书号的同时己亲笔写了便条，告知被告人冯正虎CD—ROM光盘片芯印刷设计时要将以下文字放上，包括产品名称、出版号、出版单位、开发制作单位以及片芯菲林要求，最后还要求出片后提供样稿。由此可见，光盘的压盘，出版社己委托被告人冯正虎直接向厂方联系。
至于应该有《复制委托书》方能复制的问题。被告人冯正虎没有复制委托书。新广联光盘公司理应不予复制，而光盘公司收了2000元押金就将光盘交予被告人，这个责任难道要被告人来承担吗?需要《复制委托书》的规定，这是出版主管机关法规规定针对光盘制作公司的要求，因为被告人冯正虎是委托铁道大学工程信息化研究所办理的，再由信息化研究所委托新广联光盘公司所复制，新广联光盘公司要求被告人冯正虎写了申请，因此被告人冯正虎理所当然地想到由光盘公司直接办理，即使办理不出委托书也最多损失2000元钱，因为光盘公司只要2000元押金即可领取光盘。假如新广联光盘公司坚持原则按照出版主管机关的有关法规规定，即使制作完毕，没有复制委托书坚持不许被告人提货，那本案也不会发生，因此造成本案的起因责任．在于光盘制作公司，现在将责任全部推向被告人冯正虎，显然是不公正的。
（二）被告人的行为尚不具备“情节严重”的要素，更不具备“情节特别严重”的要素
根据我国《刑法》第二百二十五条规定，构成“非法经营罪”必须“情节严重”为起点。
公诉人在起诉书中认为“被告单位上海天伦咨询有限公司、被告人冯正虎违反国家规定，非法从事电子出版物出版活动”，公诉人在起诉书中认定被告人“非法从事出版活动”，并未认定被告人冯正虎从事非法经营活动，既然“非法从事出版活动”而未“从事非法经营活动”。又怎么会得出“情节特别严重”从而“构成非法经营罪”显然自相矛盾。
辩护人注意到，公诉人指控本案系法人犯罪，那么，根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局的沪高法(1990)120号关于本市贯彻上述文件的通知，对于“情节特别严重”构成非法经营罪的单位，其经营数额和数量是如何规定的呢?上海两院两局的通知第四条第(二)款第2项规定单位实施《解释》第十一条规定的行为具有下列行为之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：
(1) 经营数额在一百万元以上的；(2)违法所得数额在三十万元以上的。
最高院上述《解释》第十七条对“经营数额”的解释是指“以非法出版物的定价乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额”，“违法所得数额”是指获利数额。
被告人单位己销售的电子出版物为226盘，所得的数额为人民币七万八千余元。不仅未获利，而且连投资金额都未收回，因此不仅未构成“情节特别严重”，甚至尚未构成“情节严重”所规定的经营数额。公诉人是将被告人冯正虎复制了5000盘以上作为经营数额，本辩护人认为，这样认定是缺乏法律依据的。上海两高两局的上述解释44条至第46条有关“假冒注册商标罪”和“销售注册商标罪”对销售数额和待销售数额都分别计算，而且待销售的数额起点较高。上海市两院两高《关于本市办理销售侵权音像碟片犯罪案件使用法律的意见》第五条对己销售的、部分销售的、尚未销售的碟片，其经营数额均分别计算。尚未销售的碟片以购进碟片的数额为经营数额，并末和己销售的碟片数额等同对待，因此，公诉人以复制尚未销售的碟片均作为销售金额是没有法律依据的。
综上所述，根据上海市两院两高关于“非法经营罪”中情节严重的经营数额的解释精神，被告人冯正虎单位仅销售碟片226盘，尚未获取利润，即使将末销售的碟片进价数额为经营数额也末达到情节严重的规定数额，因此被告人单位尚未构成“非法经营罪”，作为具体责任人员同样不构成“非法经营罪”。
审判长、审判员：
被告人冯正虎作为留日归国的学者，抱着拳拳爱国之心，利用其掌握的高新技术，开发了有利于社会主义经济建设、有利于介绍上海投资环境的电子出版物，在国内外具有一定影响，特别一提的，据本辩护人了解，外地的出版社了解该电子出版物的内容后，争相要求出版。被告人冯正虎为上海作了一件好事，理应称赞。虽然有多种原因致使手续上有欠缺之处，但被告人冯正虎在主观上并没有犯罪的故意，尚未造成严重危害社会的后果，因此，请合议庭能考虑本辩护人的上述辩护意见，依法判决被告人冯正虎无罪。谢谢。
辩护人：
上海市九汇律师事务所
杨绍刚 律师
2001年5月21日
本案的辩护律师—杨绍刚
杨绍刚高级律师是上海绍刚律师事务所主任、九三学社中央委员会社会法制委员会委员、原上海市人大代表、上海市人民政府参事。
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