维护中国公民回国权的法律意见书

【编者按】维护中国公民回国权的法律意见书是依据中国法律对维护中国公民回国出国权利问题的法律评判。中国留日创业者联盟组织起草本法律意见书，并由上海的法律专家执笔，北京等地的知名律师、法学教授、法学博士参与修改，最后在博讯、维权网、护宪维权网等网络媒体上公示15天（2009年7月27日至8月 10日），公开向中国公民、海外华人征求意见。本法律意见书于2009年8月15日定稿，供政府机构、立法机关、法院、媒体及公众参考。这份法律意见书是冯正虎回国行动的法律依据，也是处理东京成田机场回国抗争事件的官民对话平台。

 冯正虎先生是中国公民，也是上海市民，持有中华人民共和国护照（护照号码：G33406155）和国内身份证（居民身份证号码：310108195407012452），在国内的户籍所在地和居住地是上海市。冯正虎先生今年4月1日合法出国去日本暂住休养，6月7日回国时，却遭到中华人民共和国浦东出入境边防检查站（以下简称为浦东边检站）警察拒绝其入境。禁止冯正虎入境回国的行政行为没有任何理由，没有任何法律依据，也没有书面的决定文书，仅仅是依据上级领导的口头命令。这个上级领导是浦东边检站所在地的上海市政府，还是中国的中央政府？或许，就是上海个别领导人的指令。

冯正虎先生为了捍卫公民回国回家的自由权利，从6月7日起每周乘国际航班回国，至今已连续七次，但是都被上海当局以各种形式阻挠，无法回国。一个合法的公民，出国一趟，竟然回不了国内的家，这种荒唐事不仅是中国政府的丑闻，而且令国际社会震惊。对一个弱势的个体公民冯正虎，强大的上海当局为何感到如此恐惧？还要伙同美国西北航空公司、中国国际航空公司在一个主权国家的日本成田机场上侵犯人权，导致这起侵权事件成为三国四方的国际事件。中国是中国人的国家，上海是上海市民的家乡，回国回家是人的天经地义，是国际人权公约、中国宪法和法律都保障的基本人权。所以，这起事件引起了众多中国人的公愤，也受到国际社会的谴责，大家都关心冯正虎的遭遇。这也是每一个中国人都有可能碰到的遭遇。

这起事件的最后解决方式，无论是外交谈判，还是司法诉讼，以及事件的是非判断，都要以国际公约及各国的法律为依据。中国政府官员以及航空公司的行为已违反国际公约及日美的法律，但是否违反中国的法律？现在我们提出维护中国公民冯正虎入境回国权的法律意见，供中国政府及涉案的相关国家政府机关、法院、媒体参考。

一、关于中国公民出入境的法律法规和部门规章

迄今为止，中国与本国公民出入境相关的法律法规总共有五部：国籍法、护照法、公民出境入境管理法及其实施细则、出境入境边防检查条例。此外，还有公安部的《公安部关于执行中国公民出境入境管理法及实施细则若干问题的说明》《关于实施<出境入境边防检查条例>中检查、监护和阻止出入境等问题处理办法的通知》、《出境入境边防检查行政处罚实施办法》等几个部门规章。其中，与本国公民入境有关的法律法规条文有：《公民出境入境管理法实施细则》第十五条，《出境入境边防检查条例》第八条、第十五条。在公安部的几个部门规章中，与公民入境事务有关的只有《关于实施<出境入境边防检查条例>中检查、监护和阻止出入境等问题处理办法的通知》和《出境入境边防检查行政处罚实施办法》两个。

先让我们看一下两部法规中的有关规定。《公民出境入境管理法实施细则》第十五条：有下列情形之一的，边防检查站有权阻止出境、入境：（一）未持有中华人民共和国护照或者其他出境入境证件的；（二）持用无效护照或者其他无效出境入境证件的；（三）持用伪造、涂改的护照、证件或者冒用他人护照、证件的；（四）拒绝交验证件的。 具有前款第二、三项规定的情形的，并可依照本实施细则第二十三条的规定处理。

《出境入境边防检查条例》第八条：出境、入境的人员有下列情形之一的，边防检查站有权阻止其出境、入境：(一)未持出境、入境证件的； (二)持有无效出境、入境证件的；(三)持用他人出境、入境证件的；(四)持用伪造或者涂改的出境、入境证件的；(五)拒绝接受边防检查的；(六)未在限定口岸通行的；(七)国务院公安部门、国家安全部门通知不准出境、入境的；(八)法律、行政法规规定不准出境、入境的。

出境、入境的人员有前款第(三)项、第(四)项或者中国公民有前款第(七)项、第(八)项所列情形之一的，边防检查站可以扣留或者收缴其出境、入境证件。

从以上两部行政法规与公民入境有关的条文中我们可以看到，边检站有权阻止本国公民入境的情形只有以下四类：第一，未持出入境证件或者出入境证件有问题；第二，拒绝交验证件或者拒绝接受边防检查，或者未在限定的口岸通行；第三，公安部、国家安全部通知不准出境、入境的；第四，法律、行政法规规定不准出境、入境的。

二、禁止冯正虎入境回国的行政行为是违法的

我们按照行政法规中规定的边检站有权阻止本国公民入境的情形对照一下冯正虎先生的行为和遭遇。冯正虎持本人合法有效的护照出入上海浦东机场，从规定的口岸通行，在通关时交验证件、接受边防检查，完全遵守国家有关法规。禁止公民入境的四种情形中，前两种与冯正虎先生完全无关。或者依照法规条文来说，《出入境管理法实施细则》第十五条和《边防检查条例》第八条第一至第六项规定的情形都与冯正虎先生无关。现在只剩下《边防检查条例》第八条第七、第八两项的规定：公安部、国家安全部通知不准出境、入境的；法律、行政法规规定不准出境、入境的。边检站是依据哪一项不准冯正虎入境回国的呢？如果是公安部或者国家安全部通知浦东边检站禁止冯正虎入境，浦东边检站就要向冯正虎出示公安部或者国家安全部的通知的书面文件。禁止一个公民入境自己国家的决定是不可以秘密执行的，必须向被禁止入境的公民本人宣布。但是，浦东边检站并未向冯正虎出示任何书面文件，只是说是上级领导的指示。

根本不告知因行政相对人违反了哪一部法律法规的哪一条而对其作出限制人身自由的行政处罚，也不依法说明作出不准入境的行政处罚决定的事实、理由及依据（《行政处罚法》第31条），就可以笼统模糊的一句“上级领导的指示”来剥夺一个合法公民的入境回国权吗？“上级领导的指示”可以没有任何法律依据吗？上级领导就可以抛开任何法律法规而违法发布指示命令吗？而且，公务员对于上级领导的决定和命令，并非全都必须无条件地服从和执行，上级领导违法、犯错下级可说“不”。根据《公务员法》第五十四条：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”所以，对于明显没有任何法律法规依据、明显违法的某些上级领导的错误指令，浦东边检站警察可以不予执行。

与公民出入境有关的法规还有一条，《边检条例》第十五条：“出境、入境的人员有下列情形之一的，边防检查站有权限制其活动范围，进行调查或者移送有关机关处理：(一)有持用他人出境、入境证件嫌疑的；(二)有持用伪造或者涂改的出境、入境证件嫌疑的；(三)国务院公安部门、国家安全部门和省、自治区、直辖市公安机关、国家安全机关通知有犯罪嫌疑的；(四)有危害国家安全、利益和社会秩序嫌疑的。”这一条规定的是边检站有权限制出入境人员的活动范围，进行调查或者移送有关机关处理，而不是禁止其入境。也就是对符合上述四项情形之一的申请入境人员，边检站应当先允许其过关入境，然后暂时限制其活动范围、人身自由，如果确有问题，对其予以羁押进行立案调查，或者移送有关机关处理。冯正虎先生与该条前两项不沾边，与第四项也不相干。如果是第三项，边检站需要向冯正虎出示公安部、国家安全部或者上海市公安局、国家安全局禁止其入境的书面通知、决定书，至少要向冯正虎作出正式说明，并说明作出此行政决定的法律依据。浦东边检站并未拿出上级有权机关的任何通知书或决定书，也未说明作出此行政决定的任何法律依据，怎么可以禁止冯正虎入境、违法剥夺其入境回国权、限制其人身自由呢？

三、“驱逐出境”的刑罚不是针对本国公民的

冯正虎先生是一位守法的中国公民、上海市民，从未触犯过“危害国家安全罪”中的任何罪名，从未因危害国家安全犯罪被刑事处罚过，也从未触犯过其它危害国家利益、损害国家名誉、破坏扰乱社会秩序的罪名，其言行从未构成过危害国家安全、危害国家利益、扰乱社会秩序一类的犯罪行为，也没有任何证据表明冯正虎先生现在有危害国家安全和国家利益的明显、直接、现实且紧迫的危险性。

根据世界上大多数国家已经加入、中国政府也早已签署的《公民权利和政治权利国际公约》第十二条第四项规定：任何人进入其本国的权利，不得任意加以剥夺。 而且，国际主流文明社会公认的平衡国家安全与表达自由的《约翰内斯堡原则》规定：只有在一个人的言行对国家安全利益构成了明显、直接、现实且紧迫的危险或者威胁时，其言行才应当受到政府的限制约束或者禁止。冯正虎先生迄今为止并未公开发表任何对中华人民共和国国家安全构成明显、直接、现实且紧迫的危险或者威胁的言论，也没有以任何行为表达这种危险或者威胁意图，也没有任何实际行为、行动对国家安全和国家利益构成这种直接、现实且紧迫的威胁或危险，也没有扰乱、破坏国内社会秩序的言论或行为。

退一步讲，即使有关部门认为冯正虎先生是犯罪嫌疑人，有危害国家安全和利益、破坏社会秩序的嫌疑，也应当先让其过关入境，边检站移交有关主管机关，有关主管机关对其采取某种强制措施，或者直接刑事拘留，对其涉嫌违法犯罪的行为进行立案侦查、依法处理，而不能禁止其入境，将其强行“驱逐出国”。

那么，冯正虎先生是被科以“驱逐出境”的刑罚了吗？根据有关法律，“驱逐出境”只能适用于外国人，只有对在中华人民共和国境内犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。一般是在中国境内犯应当处三年有期徒刑以下刑罚的外国人，可以驱逐出境；违反中国有关法律法规、进行与其身份不相符的活动（一般是情报间谍活动），可以驱逐出境。冯正虎先生是合法的中华人民共和国公民，从未加入任何外国国籍也没有被剥夺中华人民共和国国籍和公民权，今年去日本短暂居留，两个多月后即回国，持本人合法有效的中国护照入境，有关部门有何权力、有何法定依据对其“驱逐出境”？！

而且，进一步来说，我国《立法法》和《行政处罚法》两部基本法律都明确规定限制人身自由的处罚只能制定法律，只有法律有权设定限制人身自由的处罚，而且都从不同的角度加以重申。《立法法》是全国人大制定通过的基本法律，一般认为属于宪法部门，其位阶和法律效力仅次于宪法典，高于属于其它部门法的基本法律，更高于所有的全国人大常委会制定通过的一般法律和法规、规章。《行政处罚法》也是全国人大制定通过的基本法律，其位阶和法律效力高于所有的一般法律、法规和规章。只有全国人大和全国人大常委会制定通过的法律，才可以作出限制人身自由的处罚规定，才可以设置有关限制人身自由的条款；行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章等规范性文件都无权作出限制人身自由的规定。国务院制定通过的行政法规和公安部制定通过的部门规章其位阶和法律效力远远低于全国人大制定通过的属于宪法部门的《立法法》和属于基本法律的《行政处罚法》。如果国务院的行政法规或者公安部的部门规章的规定与《立法法》和《行政处罚法》的有关规定相冲突，自当以后者为准，前者无效。国务院行政法规《出境入境边防检查条例》和公安部的部门规章有关禁止公民出入境的规定都违反了上位法的规定，都是越权无效的。

四、上海当局的违法行为违背宪法和执政党的治国方略

冯正虎先生是一位遵纪守法、法治观念和人权观念强烈的公民，多年来他站在弱势群体一边，为民请愿，捍卫人权，推动国家和地方的法治化建设。他长期以来帮助其他上海市民依法维护自己的合法权利，同时向上海的访民们宣传和普及国家法律法规知识、宣传普及法治观念，努力捍卫宪法和法律的权威和尊严。这样的优秀公民和“先进典型”，理应受到国家有关部门（如司法行政机关）的表彰和鼓励，并公开宣传。但是，由于冯正虎维护人权的活动得罪了上海当局的个别权贵和个别部门，招致他们一直对冯正虎的合法行为采取打压政策，对冯正虎进行威胁、利诱、骚扰、软禁、跟踪，甚至非法绑架，一直发展到今天将其拒之于国门之外。

《中华人民共和国宪法》第37条明确规定公民的人身自由不受侵犯，其中第三款规定：“禁止非法拘禁和以其它方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”。浦东边检站在没有提出任何法律依据、没有任何法定事由的情形下，甚至连本身越权的国务院行政法规和公安部部门规章规定的公安部、国家安全部的通知书也拿不出来，就禁止合法公民冯正虎入境，剥夺其回国回家的权利，显然是非法限制人身自由，违反了宪法第37条，是一种违宪行为。违宪行为显然是最严重的、“最高等级”的违法行为。

1997年9月，中共十五大报告提出：“进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家”，十五大报告同时强调：依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。1999年3月15日，第九届全国人大第二次会议通过了“宪法修正案（四）”，庄严地把“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”写入了宪法。至此，“依法治国、建设社会主义法治国家”不仅成为中国的基本方略、基本国策，而且是中国的宪法规定。上海当局个别领导、个别部门指示浦东边检站没有任何法律依据就剥夺冯正虎入境回国权、非法限制其人身自由的行为，是违宪违法行为，是漠视和践踏法律的尊严性权威性统一性的行为，是破坏国家法制建设、阻碍我国走向法治化的行为，是与中共中央和中国政府“依法治国、建设社会主义法治国家”的基本方略相对抗的行为。

根据上述评判，我们建议中国国务院和公安部纠正上海出入境边防检查总站及其下属浦东出入境边检站的违法行为，尽快结束这起让国家蒙羞的极其荒唐愚蠢的国际事件，维护中国国家和宪法的尊严；真正落实《国家人权行动计划》，保障中国公民的法定权利，消除每一个中国人回国出国的恐惧，让每一位合法的中国公民都可以在自己的国土上自由旅行、自由地合法出入自己的国家，让我们的祖国变得更美好、更可亲、更温馨、更和谐。

 2009年8月15日东京